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律師辦理城中村改造法律業務操作指引

發表于2015-5-8 9:09:44

(2013年3月15日經山東省律師協會七屆常務理事會第八次會議審議通過)

第一章 城中村改造中的法律概念

第二章 城中村改造的基本模式

第一節 概  述

第二節 改造模式的類別

第三節 律師服務改造模式的選用

第三章 城中村改造業務中的主體及法律關系

第一節 城中村改造中的法律主體

第二節 城中村改造中不同主體之間的法律關系

第四章 城中村改造的基本流程

第五章 律師辦理城中村改造業務應把握的原則

第六章 律師為政府職能部門提供法律服務

第一節 城中村改造中涉及的政府職能部門及其職責

第二節 律師為城中村改造項目啟動階段政府審批提供法律服務

第三節 律師為城中村改造政府職能部門辦理土地和規劃等手續提供法律服務

第四節 律師為城中村改造中政府職能部門拆遷、征收管理提供法律服務

第五節 律師為政府其他職能部門在城中村改造中的管理和行政執法提供法律服務

第七章 律師為投資人提供法律服務

第八章 律師為集體經濟組織提供法律服務

第一節 村(居)委會、集體經濟組織在城中村改造中的作用

第二節 集體經濟組織作為城中村改造主體參與城中村改造的模式

第三節 村(居)委會、集體經濟組織參與城中村改造的風險控制

第四節 律師為集體經濟組織作為城中村改造主體時提供的法律服務

第五節 律師為集體經濟組織作為被拆遷人時提供的法律服務

第九章 律師為物業權利主體提供法律服務

第十章 律師為其他主體提供法律服務

第十一章 律師防范職業風險的注意事項

第十二章 律師辦理城中村業務適用的法律政策文件



第一章 城中村改造中的法律概念

第1條 城市規劃區:城市市區、近郊區以及城市行政區域內其他因城市建設和發展需要實行規劃控制的區域。

第2條 村改居:指根據本市社會經濟發展計劃和城市總體規劃,原村民委員會轄區轉為居民委員會轄區,實現城市化的系統改造。廣義的村改居包括村民自治管理體制轉變為城市居民自治的管理體制、村民由農業戶口轉變為居民戶口、土地由集體所有轉變為國有 、集體房產和村民住宅改造、農集體經濟組織轉變為現代企業制經濟實體等。狹義的村改居僅指村改居時集體房產和村民住宅的改造。

第3條 村居改造:指在村改居過程中,為實現建設用地的集約化利用,整體或局部拆除并重建的行為。

第4條 城中村:指城市建成區(規劃區)內,已完全或基本失去農業用地,但建設用地所有權仍為集體所有的村莊。

第5條 城中村特點:

(1)位于城市建成區(規劃區),但土地所有權仍為集體所有;

(2)土地利用效率低,基礎設施落后,環境相對較差;

(3)村民失地,社會保障壓力較大;

(4)行政管理體制、生產經營方式等方面仍然保留農村體制。

第6條 村民:

(1)常住本村,戶籍在本村,具備本村自治組織成員資格的自然人。

(2)指一定時間內(曾)常住于本村,與本集體經濟組織有一定聯系,本人、配偶、(養)父母之一的戶籍在本村的自然人。

(3)其他依法確定為本集體經濟組織成員的自然人。

第7條 集體經濟組織:指以土地、其他生產資料集體所有方式組建,負責本級集體資產管理、運營及其他經濟活動,實行獨立核算、自負盈虧的經濟組織。

第8條 違章建筑 :目前根據有關法律和司法解釋的規定,沒有取得建設工程規劃許可證的建筑即為違章建筑。

第9條 城中村改造意義:通過改造,可以促進城中村村民生產、生活方式轉變,優化社會公共管理方式;解決村民的居住、出行、醫療 、教育、社保等保障問題,消除城市管理死角,穩定社會秩序,改善人居環境,提高村民生活水平;通過改造,增強群眾文明意識,促使群眾和諧向上,保障群眾同 享城市改革發展和文明進步成果,積極建設文明和諧社區;可以實現集約、節約利用土地,提高土地使用效益,拓寬經濟發展空間,促進經濟增長;可以進一步解決 城鄉并存的二元結構,推動農村城市化進程與城市的整體協調發展,提高城市功能,提高城市綜合競爭力,促進城市的全面和諧發展。

第10條 城中村改造難點:歷史遺留問題眾多,矛盾沖突集中爆發,涉及主體眾多,法律關系復雜,無法可依。


第二章 城中村改造的基本模式

第一節 概  述

第11條 概念界定

本章所稱城中村改造的基本模式,是指進行城中村改造所采取的方式,主要的衡量因素是參與主體、改造資金來源。

第12條 改造模式的意義

由于各個城中村的具體情況會有所差別,選擇適宜的改造模式,不僅能夠滿足個性化的需求,還能兼顧改造資金的平衡和成本控制,進而有助于提高城中村改造的效率。

第13條 立法現狀

對城中村改造事宜,國家尚沒有針對性的統一立法,各地根據自己的實情,多以政府規章或地方性文件的形式予以規范,因此嚴格說來并不存在法定的改造模式。

第二節 改造模式的類別

第14條 盡管各地城中村改造的模式存在差別,但歸納起來較為常規的種類有:

14.1政府包辦型:主要是指由屬地政府出資完成城中村土地的征收、土地的前期開發和拆遷安置工作。該模式在城中村改造的早期使用較多,由于政府財力有限、資金難以做到平衡等原因,后來被逐漸棄用。但《國有土地上房屋征收與補償條例》的頒布,使該模式事實上又得到恢復。

   14.2政 府主導與市場運作結合型:主要是指屬地政府從規劃、土地征收、項目招拍掛或凈地收儲后土地招拍掛等制度和程序方面進行主導,不再承擔前期土地整理、拆遷安 置等前期改造資金,所需資金引入市場主體進行投入。該模式在《國有土地上房屋征收與補償條例》頒布前,常見的做法為:由屬地政府出面與市場主體簽訂改造協 議,或經屬地政府鑒證由村委或集體經濟組織與市場主體簽訂改造協議,由市場主體墊付前期改造資金;將安置房用地與補償用地捆綁進行項目招拍掛,同時將承擔 拆遷安置工作以及安置房的代建工作,作為摘牌的必要條件,即拆建合一。在《國有土地上房屋征收與補償條例》頒布后,拆建合一式的項目捆綁招拍掛不再可行, 土地要拆成凈地方能進入儲備和招拍掛,這就需要進行土地的前期整理和初步開發工作,該工作應由政府法定的征收部門承擔,拆建因此分離。鑒于政府財力有限, 對該階段所需資金,常常采取合作方式由市場主體墊付,待補償用地招拍掛完成,再以返還的土地出讓金予以償還。

14.3合作開發型:主要是指村委或集體經濟組織與市場主體組成項目性的法人,或不組成項目性法人而僅簽訂協議,進行合作開發改造。該模式下,村委或集體經濟組織常常是以提供土地使用權作為合作條件,市場主體則以提供所需資金作為條件。由于受制于種種因素,該模式的使用并不普遍。

14.4自助型:主要是指在屬地政府指導和支持下,由村委或集體經濟組織自籌資金、自行進行改造。由于受制于資金等因素,該模式也很少使用。

第三節 律師服務改造模式的選用

第15條 在改造模式的選用方面,律師可提供以下服務:

15.1提供法律咨詢和論證,出具專項法律意見書;

15.2根據《國有土地上房屋征收與補償條例》的規定,并結合目標城中村的實情,協助創設新的改造模式;

15.3起草或審查配套的文書。


第三章 城中村改造業務中的主體及法律關系

第一節 城中村改造中的法律主體

第16條 村(居)民及其繼受人

16.1村(居)民:在仍然保留村建制情況下,擁有本村戶籍的自然人為村民,在撤銷村建制即完成“農轉非”、“村改居”情況下則為居民。這里,需注意的是一些特殊主體,如戶口已遷出的在校學生、戶口未遷出的已嫁女等,其在城中村改造中是否享有相關權益,常常成為焦點問題。

16.2繼受人:主要是指村(居)民的繼承人、受贈人。這里的受贈人是廣義的,不僅包括與作為贈與人的村(居)民沒有血緣關系的自然人,還包括單位或團體或其它社會組織,另外有時還包括通過在世村(居)民以分家析產形式獲得房屋但沒辦理過戶手續的子女等親屬。

第17條 村委或集體經濟組織:在村建制仍然存在情況下,村委和集體經濟組織均有可能成為主體,在村建制撤銷情況下則一般是集體經濟組織為主體。所謂集體經濟組織,通常為農工商公司或相當于該類公司性質的集體或股份合作制企業。

第18條 村辦具有獨立法人資格的企業:一般城中村都辦有不止一個企業,若屬于集體經濟組織下設的分支機構,不構成獨立的法律主體,若系具有獨立法人資格的企業,則無論是否系集體經濟組織設立,從法律角度衡量,均系獨立的法律主體。

第19條 村辦企業的承包人或承租人:在城中村改造前,有時村辦企業可能交由他人承包或租賃,在此情況下,城中村改造中的法律主體,在該村辦企業外,就會增加承包人或承租人作為延伸主體。

第20條 被改造房屋的承租人、抵押權人、交換人、受讓人和土地的承租人、交換人、聯營合作人:從現實情況看,城中村的房屋被出租、抵押、轉讓、交換以及土地被出 租、交換或進行聯營合作的情況是大量存在的,因此所涉的承租人、抵押權人、交換人、受讓人、聯營合作人等,均與改造利益間存有關聯,這些人均有可能成為改 造中的法律主體。

第21條 拆遷人或征收部門、社會服務中介機構:在征收與補償條例規制下,拆遷人是與拆遷補償利益最直接相關的法律主體,而在《國有土地上房屋征收與補償條例》規制 下,政府的征收部門則是與征收補償利益最直接相關的法律主體。而無論是拆遷還是征收,均需履行評估程序,因此房地產評估機構也是法律主體。出于規范管理和 維護權益需要,有時會聘請招標代理人員、律師、造價咨詢人員等提供專項服務,因此招標代理機構、律師事務所、造價咨詢機構等也因受聘而成為法律主體。

第22條 開發建設等單位:包括勘查單位、設計單位、施工單位、監理單位、材料和設備供應單位、水電氣供應單位、通訊單位等。

第23條 政府及其職能部門:因制度方面的監管要求,縣級以上人民政府及其職能部門如規劃、國土和房產、建設、城管、環保、消防、公安、拆管辦、工商等,構成城中村改造中行政法律關系的主體。

第二節 城中村改造中不同主體之間的法律關系

第24條 民事法律關系

24.1拆遷人(征收人)與被拆遷(征收)房屋、土地所有人間的補償法律關系;

24.2被拆遷(征收)房屋原房主與繼承人、受贈人間的繼承、贈與法律關系;

24.3拆遷人(征收人)與城中村內承包人、承租人、抵押權人、交換人、受讓人、聯營合作人間的補償法律關系;

24.4城中村內承包人、承租人、抵押權人、交換人、受讓人、聯營合作人與房主、村委會集體經濟組織或其它企業間的承包、租賃、抵押、互換、買賣、合作等法律關系;

24.5拆遷人與拆遷實施單位、征收人與征收實施單位間的委托法律關系;

24.6屬地政府、村委或集體經濟組織與市場投資主體間的合作法律關系;

24.7 政府國土和房產行政主管部門與競得人間的土地出讓合同法律關系;

24.8 村委或集體經濟組織與代建單位間的委托法律關系;

24.9 建設單位與招標代理機構、律師事務所、造價咨詢機構、勘查單位、設計單位、監理單位間的委托法律關系;

24.10 建設單位與施工單位間的建設工程施工合同法律關系;

24.11 建設單位與材料和設備以及水電氣供應單位間的買賣合同法律關系等。

第25條 行政法律關系

25.1 土地、房屋征收法律關系;

25.2 拆遷(征收)行政許可法律關系;

25.3 規劃行政許可法律關系;

25.4 用地行政許可法律關系;

25.5 施工行政許可法律關系;

25.6 砍伐、遷移苗木行政許可法律關系;

25.7 對違章建筑的行政處罰法律關系;

25.8 城市房屋拆遷行政裁決法律關系;

25.9 強遷行政法律關系;

25.10 剩余安置房回收行政合同法律關系等。


第四章 城中村改造的基本流程

第26條 項目啟動

26.1 規劃控制和計劃:

26.1.1  在拆遷條例規制下,城中村改造應符合城市規劃,并列入年度計劃。

26.1.2 在《國有土地上房屋征收與補償條例》規制下,城中村改造應符合國民經濟和社會發展規劃、土地利用總體規劃、城鄉規劃和專項規劃,并應當納入市、縣級國民經濟和社會發展年度計劃。

26.2 動員與摸底

26.2.1 召開村(居)民大會,或發出致村(居)民的一封信,進行宣傳動員。

26.2.2 進行改造意向調查摸底,絕大多數村(居)民同意的,改造工作繼續進行。

26.2.3 在《國有土地上房屋征收與補償條例》規制下,要求房屋征收部門對房屋征收范圍內房屋的權屬、區位、用途、建筑面積等情況組織調查登記,并將調查結果在房屋征收范圍內向被拆遷(征收)人公布。

26.2.4 房屋征收范圍確定后,房屋征收部門書面通知有關部門暫停辦理相關手續。

26.3  改造方案擬定、民主決策

26.3.1 在拆遷條例規制下:

26.3.1.1 由縣級人民政府會同欲實施改造的城中村所在地的街道辦事處,協助村委或集體經濟組織擬定城中村改造總體方案。

26.3.1.2 在欲拆遷范圍內公示方案,并召開民主會議征求意見。

26.3.1.3 方案通過后,報市人民政府相關職能部門或機構批準。

26.3.2 在《國有土地上房屋征收與補償條例》規制下:

26.3.2.1 由市、縣級以上人民政府確定的房屋征收部門擬定征收補償方案,并報市、縣級人民政府。

26.3.2.2 市、縣級人民政府組織有關部門進行論證并公布,征求公眾意見(期限不少于30日),并將征求意見情況和根據公眾意見修改的情況及時公布。

26.3.2.3 多數被拆遷(征收)人認為征收補償方案不符合條例規定的,市、縣級人民政府組織由被拆遷(征收)人和社會公眾代表參加的聽證會,并根據聽證會情況修改方案。

26.3.2.4 市、縣級人民政府進行社會穩定風險評估,涉及被拆遷(征收)人數量眾多的,應當經政府常務會議討論決定。

第27條 項目審批

27.1 審查立項:改造方案獲批,或征收補償方案經民主決策后,報城中村改造主管部門及與發改部門審查立項。

27.2預審:改造項目立項后,報請土地部門土地預審、規劃部門規劃方案審查、環保部門進行環評審批,有些地方還要求報請勞動部門進行勞動保障方案審查、社會穩定風險評估報告審查。

27.3 成本審核:分別向市國土資源和房屋行政主管部門申請改造項目用地征地補償成本審核,向市開發建設行政主管部門申請改造項目拆遷或征收補償成本審核。

27.4 供地方案審批:向市國土資源和房屋行政主管部門報審改造項目供地方案,該部門初審后報市人民政府審批。

第28條 項目審批通過后,辦理農用地轉用、集體土地征收手續,并簽署征地協議。

第29條 土地騰遷、收儲、交付和補償

29.1 在拆遷條例規制下:

29.1.1 辦理改造項目土地收儲手續,并簽署收儲協議。

29.1.2 由 縣級人民政府或市國土資源和房屋行政主管部門,組織改造項目捆綁招拍掛,成功后由競得人分別與縣級人民政府簽訂《項目成交確認書》和《項目協議書》,與村 委或集體經濟組織簽訂《安置房代建協議》,與市國土資源和房屋行政主管部門就補虧用地簽訂《國有土地使用權出讓合同》。

29.1.3 由競得人編制并報審改造項目控制性詳細規劃和修建性詳細規劃,申領建設用地規劃許可證。

29.1.4 確定房地產評估機構,由競得人委托評估,將評估結果公布,并對異議進行處理。

29.1.5 由競得人制定拆遷計劃和拆遷安置補償方案,在欲拆遷范圍內公示,并召開民主會議征求意見或舉行聽證。

29.1.6 由競得人向拆遷行政主管部門申領《拆遷許可證》。

29.1.7 拆遷行政主管部門頒發《拆遷許可證》,同時發布拆遷公告。

29.1.8 拆遷范圍確定后,房屋拆遷行政管理部門書面通知有關部門暫停辦理相關手續。

29.1.9 由 競得人與被拆遷人協商簽訂《拆遷安置補償協議》,達不成協議時,由競得人申請房屋拆遷管理部門進行裁決。若對裁決不服,申請行政復議或向人民法院提起行政 訴訟。對既不申請行政復議亦不提起行政訴訟,或者雖申請或起訴但敗訴且不自行騰房的被拆遷人,由房屋所在地縣級人民政府責成有關部門強遷,或由拆遷管理部 門申請人民法院強遷。

29.1.10 對已經騰空的房屋,由競得人自行或委托拆遷實施單位進行拆除。

29.1.11  改造項目用地拆成凈地后,對其中的安置房建設用地,由市人民政府以劃撥方式供地給村委或集體經濟組織,對補虧用地則根據競得人與市國土資源和房屋行政主管部門簽訂的《國有土地使用權出讓合同》的約定,在競得人支付土地出讓金后供地。

29.2  在《國有土地上房屋征收與補償條例》規制下:

29.2.1  市、縣級人民政府應當組織國土資源房管、城鄉建設、規劃、城管執法、監察、審計等有關部門依法對征收范圍內未經登記的建筑進行調查、認定和處理。

29.2.2 與銀行簽訂監管協議,將征收補償款項存入監管銀行,銀行出具存儲證明。

29.2.3 市、縣級人民政府作出征收決定并及時公告,同時做好房屋征收與補償的宣傳、解釋工作。

29.2.4 被拆遷(征收)人對征收決定不服的,申請行政復議或向人民法院提起行政訴訟。

29.2.5 確定房地產評估機構,對被征收房屋進行評估,并對評估結果的異議進行處理。

29.2.6 由 房屋征收部門與被拆遷(征收)人協商簽訂《征收補償協議》,在征地補償方案確定的簽約期限內達不成補償協議,或者被征收房屋所有權人不明確的,由房屋征收 部門報請作出征收決定的市、縣級人民政府,作出補償決定并予以公告。對該補償決定不服的,申請行政復議或向人民法院提起行政訴訟。對既不申請行政復議亦不 提起行政訴訟,或者雖申請或起訴但敗訴且不自行搬遷的被拆遷(征收)人,由作出征收決定的市、縣級人民政府申請人民法院強制執行。

29.2.7 無論是達成補償協議,還是未達成而需要申請人民法院強制執行,都必須先行對被拆遷(征收)人進行補償。

29.2.8 房屋征收部門建立房屋征收補償檔案,并將分戶補償情況在房屋征收范圍內向被拆遷(征收)人公布。

29.2.9 對項目改造用地進行前期土地整理,通過招標確定前期土地整理單位,并由該單位完成用地上建筑物的拆除工作。

29.2.10 改造項目用地拆成凈地后,辦理土地收儲手續,并簽訂收儲協議。對其中的安置房建設用地,由市人民政府以劃撥方式供地給村委或集體經濟組織。

29.2.11 對改造項目用地中的補虧用地,由縣級人民政府或市國土資源和房屋行政主管部門,組織土地招拍掛,成功后由競得人分別與縣級人民政府簽訂《成交確認書》和《項目協議書》,與市國土資源和房屋行政主管部門就補虧用地簽訂《國有土地使用權出讓合同》。

29.3  在改造項目拆遷(搬遷)完畢后,辦理項目改造用地上原房屋房地產權證的注銷工作。

第30條 集體土地征收

30.1 市、縣人民政府在改造范圍內發布征收土地公告。征收土地公告應當包括擬征收土地的位置、范圍、用途、補償標準等內容。

30.2 國土資源行政主管部門應當依據本級人民政府發布的征收土地公告,組織勘測定界,會同相關部門、單位、個人對擬征收土地的權屬、地類、面積以及地面附著物的權屬、種類、數量等進行現場調查、清點、核實,填寫土地征收勘測調查清單。

30.3國土資源行政主管部門會同有關部門在勘測調查結束之日起15個工作日內,擬定土地征收補償安置方案,并將該方案在農集體經濟組織所在地至少公示5個工作日。農集體經濟組織、農民或者其他權利人在公示結束后5個工作日內對補償標準和安置方式提出聽證申請的,國土資源行政主管部門組織聽證。

30.4國土資源行政主管部門、財政部門與農集體經濟組織簽訂土地征收補償安置協議,對補償標準有異議,達不成土地征收補償安置協議的,由市、縣人民政府進行協調;協調不成的,報省人民政府裁決。

30.5土地征收補償安置協議簽訂或者補償標準裁決后,市、縣人民政府國土資源行政主管部門按照國家和省有關規定,組織編制土地征收方案,連同有關材料,報有批準權的人民政府批準。

30.6 市、縣人民政府收到土地征收批準文件后,在被征收土地農集體經濟組織所在地予以公告。

30.7財政部門會同國土資源行政主管部門自依法批準土地征收之日起3個月內,將土地征收補償安置費、地上附著物和青苗補償費按照規定程序足額支付給相關權利人。

30.8收到足額補償款后,被征收土地農集體經濟組織、農民和其他權利人在約定(規定)的期限內清理附著物,并移交土地。

30.9征收土地經依法批準,且土地征收補償安置有關費用足額到位后,被征收土地的農集體經濟組織、農民和其他權利人未在規定期限內移交土地的,由市、縣人民政府責令限期移交土地;逾期仍不移交土地的,依法申請人民法院強制執行。

第31條 項目建造、交付和回遷

31.1 根據需要決定是否委托代建單位,若需要則一般通過招標途徑確定。

31.2 委托設計單位對安置房進行規劃設計,并報審申領建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證。

31.3 委托勘查單位,對安置房用地進行地質勘探。

31.4 委托監理單位,對安置房的施工建設進行監理。

31.5 委托造價咨詢單位,對安置房建設的成本、造價等進行過程審核、控制。

31.6 通過公開招投,確定安置房的施工建設單位,簽訂施工承包合同,并向建設工程施工行政主管部門備案。

31.7 申領施工許可證,開工建設。

31.8 申請縣級人民政府撥付市財政返還的補虧用地招拍掛土地出讓金,用于滿足安置房施工建設的需要。

31.9 在安置房完工后,及時組織竣工驗收以及移交工作。

31.10組織需安置的村(居)民,對安置房屋進行回遷定位,并簽訂定位協議。

31.11 與村(居)民辦理交付和入住手續,并進行房屋差價結算,協助或包辦辦理安置房房地產權屬證書。

31.12 全面進行改造項目的清算,包括項目施工造價結算、財務結算、征地補償款和市財政返還的土地出讓金以及房屋差價款、與代建單位代建費用的結算等。

第32條 特別說明:

32.1 城 中村改造的主體、模式不一。采用市場模式進行城中村改造時,通常在預審通過、征收之前,通過公開招投標的方式確定改造合作伙伴。特別提醒,此方式下通常要 求該合作伙伴介入前期事務,并負責土地整理,但此合作伙伴并不必然是最終建設主體。律師在起草或審查相關合同時,建議約定一旦最終土地出讓,合作伙伴未能 中標時,退出以及相應的補償等問題。

32.2 城中村改造,無統一立法,各地程序不一。在某一程序需要提供的材料、各程序的先后順序可能不同,律師服務城中村改造時需要特別注意收集當地政府的規范性文件。

32.3 本章對改造程序的列示,并不意味著就是要嚴格按照所列示的先后順位執行,實際辦理過程中通常會有交叉,需要特別注意相互之間的協調問題。如果采用異地安置,通常是完成安置樓建設后再實施土地征收、房屋征收補償。

32.4 在騰遷補償階段,實施城中村改造時,若集體土地早已被征收,則直接適用國有土地上房屋的補償程序;若土地仍然是集體土地的,則應當先辦理集體土地征收,然后適用國有土地上房屋的補償程序,或將集體征收與房屋補償同步進行。

32.5特別提醒:因2010年《山東省土地征收管理辦法》的出臺,我省土地征收程序發生重大變化;同時《土地管理法》的修改很有可能導致集體土地征收補償程序的變化,請留意相關立法動態。


第五章 律師辦理城中村改造業務應把握的原則

第33條  忠誠守信原則

律師為城中村改造業務提供法律服務,應當以維護委托人合法權益為目的,在辦理委托事務過程中不受任何單位及其他組織和個人的非法干涉。

第34條  專業精湛原則

律師為城中村改造業務提供法律服務,應當熟悉精通法律知識,掌握與城中村改造業務相關的專業知識,提高操作能力和水平,以扎實的專業知識和技能為委托人提供優質的法律服務。

第35條   勤勉盡責原則

律師為城中村改造業務提供法律服務,應當恪盡職守,勤勉敬業,對相關法律事實作盡職調查,向委托人提示各種法律風險,在與委托人約定的期限內完成各項具體的法律服務。


第六章 律師為政府職能部門提供法律服務

第一節 城中村改造中涉及的政府職能部門及其職責

第36條 市城鄉建設建委員會:負責城中村改造項目總體改造方案的審批和立項。

第37條 市發改委員會:負責城中村改造項目的立項審核和批準。

第38條 國土資源和房屋部門:負責城中村改造項目土地預審、征地補償成本審核、改造項目供地方案初審、項目用地收儲及組織招拍掛、安置房用地劃撥、補虧用地出讓、原房屋房地產證書注銷、新建安置房房地產證書頒發等。

第39條 規劃部門:負責城中村改造項目涉及的規劃行政許可,包括規劃條件和選址審批、設計方案和圖紙審批、建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證的頒發等。

第40條 環保部門:負責城中村改造項目環境評價及審批。

第41條 開發建設主管部門:負責城中村改造項目拆遷安置或征收補償成本審核。

第42條 拆遷和征收管理部門:在 征收與補償條例規制下,房屋拆遷管理部門負責城中村改造項目房屋拆遷行政許可、聽證、拆遷監管、裁決、申請強制拆遷等工作;在《國有土地上房屋征收與補償 條例》規制下,房屋征收部門負責組織實施房屋征收與補償工作,包括擬定征收補償方案、對被征收房屋的調查登記、與被拆遷(征收)人協商簽訂補償協議、報請 市、縣級人民政府作出補償決定、建立房屋征收補償檔案并將分戶補償情況公布等。

第43條 財政部門:負責城中村改造項目補虧用地招拍掛土地出讓金的返還、結轉和撥付等工作。

第44條 工程建設主管部門:負責城中村改造項目施工建造行政許可、安全和質量監管、竣工驗收、竣工檔案資料的備案和保存等工作。

第45條 城管部門:負責對城中村改造項目違法建設進行查處。

第46條 審計部門:負責城中村改造項目資金用途的審計監管工作。

第47條 文化旅游部門:負責城中村改造項目涉及的文物保護工作。

第48條 民政部門:負責城中村改造項目社區村(居)委會的設置工作。

第49條 公安部門:負責城中村改造項目中的戶籍管理、新建安置房樓座及門牌編號的審批工作。

第二節 律師為城中村改造項目啟動階段政府審批提供法律服務

第50條 在政府包辦或主導城中村改造情況下,協助選定改造模式,起草或審查合作協議。

第51條 受托對報審的城中村改造總體方案進行合法、合規性審查。

第52條 在《國有土地上房屋征收與補償條例》規制下:

52.1 受托參與對征收范圍內房屋情況的調查摸底工作,起草或審查公告文書。

52.2 受托起草或審查征收補償方案。

52.3 對征收補償方案征求意見情況進行法律分析,出具法律意見,協助修改補償方案。

52.4 對聽證程序進行法律設計,根據聽證情況,協助修改征收補償方案。

52.5 受托進行社會穩定風險評估,并出具評估報告。

第三節 律師為城中村改造政府職能部門辦理土地和規劃等手續提供法律服務

第53條 受縣級人民政府委托,起草或審查報審文件,代辦審批法律手續,申辦規劃許可。

第54條 起草征地補償成本和拆遷安置或征收補償成本文件,或對該等文件進行合法、合規性審查。

第55條 起草供地方案,或對該方案進行合法、合規性審查。

第56條 協助辦理農用地轉用、集體土地征收手續,對需補償的項目進行盡職調查,起草或審查征地協議。

第57條 受托參加或代理征地補償安置標準聽證、協調、裁決、行政復議和訴訟活動。

第58條 協助辦理改造項目用地收儲手續,起草或審查收儲協議。

第59條 在征收與補償條例規制下,協助辦理改造項目捆綁招拍掛手續,起草或審查招拍掛文件、《項目成交確認書》、《項目協議書》、《安置房代建協議》、《國有土地使用權出讓合同》等文書。

第60條 在《國有土地上房屋征收與補償條例》規制下,協助辦理改造項目用地中補償用地的招拍掛手續,起草或審查招拍掛文件、《中標通知書》、《成交確認書》、《國有土地使用權出讓合同》等文書,協助審查競買申請人的資格,參加開標、評標活動。

第四節 律師為城中村改造中政府職能部門拆遷、征收管理提供法律服務

第61條 在征收與補償條例規制下:

61.1 協助房屋拆遷管理部門確定被拆遷房屋的評估機構,起草或審查備選評估機構公示文件,在拆遷人和被拆遷人不能協商確定評估機構情況下,組織抽簽確定或直接指定。

61.2 協助房屋拆遷管理部門辦理被拆遷房屋評估結果的公告、送達以及異議處理工作,起草或審查所需相關法律文書。

61.3 受房屋拆遷管理部門委托,協助審查拆遷人申領《拆遷許可證》所提交的材料是否齊備、合法、有效。

61.4 受邀參加頒發《拆遷許可證》前的聽證活動,并根據聽證情況,就是否具備辦證條件出具法律意見。

61.5 起草或審查拆遷公告以及向有關部門下發的停止辦理相關手續的通知。

61.6 為房屋拆遷管理部門辦理拆遷糾紛裁決提供全過程顧問服務,包括代理行政復議和訴訟以及申請強制拆遷、聽證。

61.7 在市、縣級人民政府責令有關職能部門實施強制拆遷時,提供全過程顧問服務,對行為的合法性進行法律指導。

第62條 在《國有土地上房屋征收與補償條例》規制下:

62.1 受托參加市、縣級人民政府組織有關部門進行的,對征收范圍內未經登記的建筑的調查、認定和處理活動,并代理由此引發的行政復議和訴訟活動。

62.2 起草或審查征收決定和公告,并協助做好宣傳、解釋工作。

62.3 受托代理因對征收決定不服而提起的行政復議和訴訟活動。

62.4 協助房屋征收部門辦理被征收房屋評估機構的選定、評估結果的公告、送達以及異議處理工作,起草或審查委托合同、公告等所需相關法律文書。

62.5 起草或審查《征收補償協議》,參加與被拆遷(征收)人的談判、簽約活動。

62.6 當在征地補償方案確定的簽約期限內達不成補償協議,或者被征收房屋所有權人不明確的情況時,受托起草或審查補償決定和公告,并代理由此引起的行政復議或訴訟。

62.7 代理市、縣級人民政府向人民法院申請強制執行的活動。

第五節 律師為政府其他職能部門在城中村改造中的管理和行政執法提供法律服務

鑒于在城中村改造中,在土地、規劃、房產等主要行政主管部門外,尚有其他職能部門也參與了部分管理和行政執法工作,并且這些職能部門眾多且情況不一,本業務指引不再按具體部門就律師能提供的服務進行一一列舉,僅進行總體概括性總結如下:

第63條 對城中村改造中涉及的具體管理和行政執法事項,為職能部門提供法律咨詢和論證,出具法律意見。

第64條 起草或審查在管理和行政執法過程中所需的法律文書,對程序進行合法、合規性指導。

第65條 參加有關的聽證活動,并根據聽證情況,進行法律分析,出具法律意見。

第66條 受托代理因管理和行政執法引起的行政復議和訴訟以及執行活動。


第七章 律師為投資人提供法律服務

第67條 投資人參與城中村改造有五種方式:第一,直接參加改造項目或國有土地使用權招拍掛,摘牌后進行開發建設;第二,以公司股權重組方式,成為前期已獲得改造項 目開發權的企業的股東,實現對改造項目的開發建設;第三,與前期已獲得改造項目開發權的企業成立項目公司,進行初步開發后,再就該項目公司進行股權轉讓; 第四,與前期已獲得改造項目開發權的企業簽訂轉讓協議,直接受讓改造項目(安置房建設部分除外);第五,與前期已獲得改造項目開發權的企業簽訂合作協議, 對改造項目進行合作開發建設。

第68條 律師在城中村改造中為投資人提供法律服務的內容:第一,選擇改造模式時的法律可行性論證;第二,對改造方案的合法性和合規性的綜合把握;第三,制定改造專 項規劃的合法性把握;第四,起草、審查城中村重建改造項目合作協議、城中村改造協議書、征收、搬遷和補償安置協議書等。

第69條 律師為投資人城中村改造提供盡職調查法律服務,服務內容包括:第一,調查城中村改造項目土地房產權屬和利用狀況;第二,調查該城市房地產市場和城中村政策法規環境;第三,調查集體和集體經濟組織的相關信息;第四,出具律師盡職調查報告。

第70條 律師為投資人確定城中村改造中開發模式提供法律服務:提供法律咨詢和論證,出具專項法律意見書;起草或審查配套的文書;結合目標城中村的實情,協助創設新的改造模式等。

第71條 律師為投資人在委托拆遷合同簽訂階段提供法律服務:第一,審查與集體企業合作開發城中村改造項目的各類法律文件;第二,審查與其他投資商合作開發城村改造項目的各類法律文件;第三,參與城中村改造項目合作開發各類協議的談判。

第72條 律師為投資人在拆遷補償安置協議簽訂階段提供法律服務:第一,為投資人簽訂拆遷補償協議前做盡職查工作;第二,為投資人審查修訂總體拆遷補償安置總體方案;第三,審查修訂拆遷補償安置協議。

第73條 律師為投資人在行政審批中提供法律服務:第一,城中村項目的專項規劃確定和審批;第二,城中村項目的拆遷許可證申請;第三,城中村項目實施中的“五證”申請。

第74條 律師為投資人取得建設用地使用權提供法律服務:第一,土地掛牌出讓交易之前的工作;第二,協助開發商參加掛牌工作;第三,掛牌結束后的工作。

第75條 律師為城中村改造項目融資提供法律服務:第一,提供各種融資方式的選擇;第二,審訂融資的各種法律文件;第三,就項目開發建設過程涉及與承建商等的相關事 宜,受托參加談判、磋商、調解、參加相關工作會議;第四,協助當事人監督、審查項目資金的到位情況、使用情況;第五,協助監督、審查項目合作主體的履約情 況,包括跟蹤、審查拆遷補償安置費用的支付情況、跟蹤審查項目建設的進度情況等;第六,協助當事人就相關改造參與主體的違約情況提出征詢意見以及提供相關 法律意見,維護委托人利益;第七,協助辦理有關改造項目建設階段涉及當事人的其他法律事務、法律手續等。

第76條 律師為城中村改造中回遷安置和公建設施移交提供法律服務:第一,協助投資人參與項目竣工驗收,協助審查拆遷安置房是否符合約定的規劃設計方案;第二,出席 并參與有關拆遷補償安置物業移交的洽談、談判活動,協助投資人制定、審核、修改拆遷補償安置物業移交方案,在投資人參與拆遷補償安置物業移交相關事項的協 商、調整、協調的過程中提供法律咨詢,控制法律風險,維護投資人的利益;第三,出席并參與有關拆遷安置用房分配的協商、洽談等工作會議,協助投資人制定、 審核、修改有關拆遷安置房的內部分配方案,并應投資人要求出具相關法律意見書;第四,協助辦理投資人取得的本項目安置房房產證等相關事項;第五,就簽訂 《前期物業管理合同》提供法律咨詢;第六,協助辦理項目竣工驗收后的安置房移交的其他相關法律事務、法律手續等。


第八章 律師為集體經濟組織提供法律服務

第一節 村(居)委會、集體經濟組織在城中村改造中的作用

第77條 村(居)委會的主要職能是社會管理和公共事務的管理,集體經濟組織是在村(居)委會的支持和組織之下進行發展的。城中村改造涉及的是村(居)委會、集體經 濟組織名下的集體所有土地,或者村(居)委會、集體經濟組織依法占有的國有土地,及村(居)民自有的宅基地,以及依附于該土地上的受村(居)委會管理的村 (居)民、集體經濟組織成員。

第78條 村(居)委會、集體經濟組織在城中村改造中的作用主要體現在以下幾個方面:

78.1對城中村改造方案、模式是否符合本片區實際情況進行審核,并提出相應的建議和意見,使改造方案、模式切實可行。

78.2對拆遷補償安置方案進行審核,以確保村(居)委會、集體經濟組織、村(居)民利益的最大化。

78.3積極宣傳城中村改造的法規政策,協調處理集體經濟組織、村(居)民的不同意見和建議。

78.4 協調處理征收、補償、安置、重建改造建設過程中的相關工作。

78.5 協助政府部門查處違章、違法建筑。

79.6 協助政府部門辦理城中村改造用地相關手續。

78.7 協助政府部門處理村(居)民身份變更后有關社會保障事宜。

第二節 集體經濟組織作為城中村改造主體參與城中村改造的模式

第79條  集體經濟組織是城中村改造項目中不可或缺的主體,其既可作為城中村改造的被改造人,也可作為城中村改造項目的改造人。本節闡述的是集體經濟組織作為城中村改造主體時律師可提供的法律服務。

第80條  集體經濟組織作為城中村改造主體參與城中村改造主要有兩種模式:

80.1集體經濟組織自主改造

即集體經濟組織及其成員在政府的指導與支持下,自籌資金,自行完成改造。此種模式需要政府支持力度比較大,比如在基礎設施、公建設施、政策優惠、配套資金等方面,適用于規模較小,集體及村(居)民經濟比較強的村。

80.2集體經濟組織與開發商合作改造

此種模式之下又可以分為兩種方式:

80.2.1與開發商法人型合作改造方式

集體經濟組織與開發商經過協商,并經村(居)民(代表)大會表決通過和開發商股東會表決同意,雙方共同出資,組建城中村改造項目公司,通過出資方式、股權份額、股東會、董事會和經營團隊的制度安排,共同實施城中村項目拆遷、土地取得、項目建設、項目銷售和回遷安置等事宜。

80.2.2與開發商合同型合作改造方式

集體經濟組織與開發商協商,并經村(居)民(代表)大會表決通過和開發商股東會表決同意,以開發商的名義實施城中村項目拆遷、土地取得、項目建設、項目銷售和回遷安置等事宜,集體經濟組織與開發商簽訂合作開發合同,約定各方的權利義務和項目利潤分配。

采取此種改造模式,雖然集體經濟組織是城中村改造的主體,但實際上是開發商作為城中村改造的主導,若集體經濟組織選擇此種改造模式,律師在為其提供法律服務時要特別注意對集體經濟組織及其成員利益的保護。

第三節 村(居)委會、集體經濟組織參與城中村改造的風險控制

第81條  村(居)委會、集體經濟組織參與城中村改造存在的風險:

81.1政策風險:是指因政府有關城中村改造的政策發生重大變化或是有重要舉措、法規出臺時,引起改造成本的變化,從而給村(居)委會、集體經濟組織帶來的風險。

81.2征收與補償風險:是指在城中村改造過程中,村(居)委會、集體經濟組織的成員因各種原因,拒絕達成拆遷安置或征收補償協議等,從而造成改造進程中的風險。

81.3 經濟風險:是指村(居)委會、集體經濟組織采用與開發商合作的改造方式進行城中村改造時,在合作中存在的風險。

第82條  村(居)委會、集體經濟組織對城中村改造中存在風險的控制:

82.1 對政策風險的控制:

82.1.1 仔細審核現有政策的有效性,明確項目改造方案是否有明確的政策意見,是否被列為城中村改造重點項目等,政策的支持關系到土地流轉的順利以及與開發商合作的穩定性。

82.1.2 由 于我國城市土地實行國家所有,農村土地實行集體所有,城市化進程中對土地的需求必然通過行政機關對農集體所有土地的征收征用來滿足,律師辦理此類業務時, 不僅要了解國家的有關法律、法規規定,還要注意研究當地市、縣、街辦(鄉鎮)等有關城中村改造征地補償安置的具體規定。

82.2 對征收風險的控制:

82.2.1 了解現有宅基地使用情況,是否存在村(居)民的現有住宅面積使用比較緊張或者房屋需要翻新等情況,避免引發家庭矛盾和社會矛盾。

82.2.2 做好項目實施的可行性論證,充分考慮村(居)民實際每戶居住面積與將來可分配面積相比較,是否有所提高,爭取村(居)民愿意接受的方案。

82.2.3 預先制定一般標準的拆遷補償安置方案,經村(居)民討論并提出相關意見,為制定正式的拆遷補償安置方案提供依據。

82.2.4 在和開發商接觸、磋商后,對征收與補償安置方案進行村(居)民表決,并根據表決結果和村(居)民提出的合理化意見、建議,對征收補償安置方案進行完善,以防出現拆遷過程中遲遲達不成協議情況的發生,影響改造進程。

82.3對經濟風險的控制:

82.3.1 對開發商的資質、資金能力進行充分調查了解,防止建設過程中因開發商資金問題導致安置樓房遲延建設。

82.3.2 由村(居)委會、集體經濟組織與開發商之間建立資金共管賬戶,并由開發商向村(居)委會、集體經濟組織繳納一定的保證金,作為項目進展的保障。

82.3.3 由開發商為項目的順利進展提供有效的擔保。

82.3.4 村(居)委會、集體經濟組織選定有資質的監理公司對工程建設進行全程監理,確保工程質量、安全,監督開發商對合同的履行。

第四節 律師為集體經濟組織作為城中村改造主體時提供法律服務

第83條 當集體經濟組織作為城中村改造的主體時,律師可為集體經濟組織提供如下法律服務:

83.1 對擬改造的城中村項目進行盡職調查。

83.2就城中村改造的整體方案,包括改造條件、方式目標、所涉風險等提供法律咨詢意見。

83.3 就城中村改造的模式提供法律咨詢意見。

83.4 就征收與補償安置方案提供法律咨詢意見,協助集體經濟組織起草、審查征收與補償安置協議,參與和村(居)民的征收與補償安置談判。

83.5 就集體經濟組織與開發商合作改造提供法律服務,包括對開發商資信狀況進行盡職調查,出具合作改造及風險控制法律咨詢意見,參與合作開發的談判,起草、審查合作改造協議等。

83.6 就集體經濟組織與開發商合作設立城中村改造項目公司,提供從協商談判、出具法律咨詢意見、起草、審查出資協議、公司股權安排、公司架構設置到申請公司工商登記注冊的全過程法律服務。

83.7 就項目開發融資提供法律意見,起草、審查融資協議、參與商業談判和簽約,協助處理融資過程中的爭議。

83.8 在項目建造、銷售及交付階段提供法律服務。

83.9 為城中村改造涉及的行政審批提供法律服務。

83.10 為城中村改造過程中涉及的行政裁決提供法律服務。

83.11 為城中村改造過程中涉及的強制拆遷提供法律服務。

83.12 為城中村改造涉及的訴訟、仲裁提供法律服務。

以上法律服務內容中的征收與補償、建設工程和商品房銷售的律師服 務,全國律協均已制訂了相應的操作指引。另外,盡職調查、拆遷補償安置、融資、行政審批、行政裁決、強制拆遷、訴訟、仲裁、委托拆遷等的律師服務已在本操 作指引其他章節(主要為第七章、第八章)進行了闡述,本章不再贅述。律師在為集體經濟組織提供上述法律服務時,應注意從集體經濟組織、村(居)民的立場出 發,維護其合法權益。

第84條  律師在集體經濟組織采用合作改造模式下提供的法律服務:

在此種合作改造模式下,律師除提供前述所說的盡職調查等法律服務外,最重要的就是合作協議的談判、審查、起草,在此過程中,律師應注意以下事項:

84.1 協議簽訂主體的身份的合法性,即是否是合法存續的獨立法人,是否具有房地產開發的資質等。

84.2 協議簽訂前,集體經濟組織是否將協議的實質內容提交村(居)民會議投票表決,是否符合集體經濟組織內部的規章制度的規定,是否取得了合法的授權;合作的開發商是否依據其公司《章程》的規定將協議的實質內容提交公司決策機構表決通過,并取得合法授權。

84.3 協議確定的改造范圍是否明確;改造范圍內的土地權屬、建筑物權屬、用途、面積、拆遷面積是否約定明確。

84.4 對合作改造的方式是否約定明確。

84.4.1 與 開發商法人型合作改造方式,在協議中應明確雙方的出資比例;股東會各方委派人數;董事會董事名額的分配及董事、董事長產生的方式;監事會監事名額的分配及 監事、監事會主席產生的方式;雙方出資的到位時間;公司存續的期限;公司的經營范圍等。其他未盡事宜,則應依照《公司法》的有關規定由集體經濟組織與開發 商另行簽訂相關協議予以明確。

84.4.2  與開發商合同型合作改造方式,在協議中應明確開發商出資金額,資金到位的時間,資金來源的保障,資金使用的監管等。

84.5  明確房屋拆遷補償安置所依據的標準,應注意與當地對于集體經濟組織、村(居)民的有關優惠政策的規定相結合。

84.6  明確合作改造的期限,此期限的確定應結合改造項目的規模、難度、資金等因素予以綜合考慮。

84.7  集體經濟組織、開發商其他的權利義務的約定(包括但不限于集體經濟組織的協調、宣傳等,開發商制訂具體的改造方案等)。

84.8  開發商獲得土地使用權的方式。

84.9  雙方的違約責任,其中應特別注意對開發商未及時支付開發資金的違約責任的約定,但律師應注意雙方違約責任的平衡。

因集體經濟組織與開發商簽訂的合作協議涉及的是土地,而我國有著嚴格的土地管理制度,且各地對城中村改造有著不同的政策規定,因此,建議律師在合作協議簽訂之前先征詢當地政府主管部門的意見,明確合作協議是否要經過相應的審批手續,以確保合作協議的合法性和可執行性。

第85條  律師在集體經濟組織采用自主改造模式下提供的法律服務:

自主改造模式下,村(居)委會、集體經濟組織占據主導地位,律師在為其提供法律服務時應注意:

85.1  確保城中村改造項目啟動的合法性。

85.2  應報相關政府部門進行審批,取得政府部門的許可。

85.3  在解析當地政府相關政策的基礎上,為村(居)委會、集體經濟組織爭取更多的優惠政策。

85.4  防止村(居)委會、集體經濟組織未經法定程序擅自改變改造模式,以免造成村(居)委會、集體經濟組織被行政處罰,甚至被取消城中村改造項目。

第86條  律師為集體經濟組織提供法律服務的特別注意事項:

86.1  城中村改造啟動的程序應符合《村民委員會組織法》、《城市居民委員會組織法》規定的條件。

城中村改造項目的啟動首先需要的是城中村村(居)民的同意,城中 村改造涉及的是城中村村(居)民的宅基地及集體經濟組織所有的土地的使用,此為涉及村(居)民利益的事項,依法此等事項必須由村(居)委會提請村(居)民 會議討論決定。律師在為村(居)委會或集體經濟組織提供法律服務應提示其注意,以使城中村改造的啟動符合法定程序。

律師可協助村(居)委會、集體經濟組織制訂擬提交村(居)民會議討論的城中村改造議案的內容,包括但不限于:

(1)城中村改造的作用及意義

(2)城中村改造的初步方案

(3)城中村改造的模式

(4)城中村改造的資金來源及使用安排

(5)拆遷補償安置的初步方案

(6)土地被征用后,村(居)民的就業、社保等涉及村(居)民切身利益及將來生活保障問題的初步安排

(7)城中村改造后的收益分配及使用等

86.2  在制訂征收與補償安置方案時對不同身份自然人的補償安置標準存在差異時的處理:

86.2.1  對于農業戶口的自然人,拆遷改造后征用土地需要農轉非安置的應當依法進行安置,拆除的房屋根據各村的補償方式給予補償。

86.2.2  對于已經轉為非農業戶口的集體成員,不存在農轉非問題,但由于其仍居住在本村(居)或保留、繼承了家庭原有的宅基地及住房,征收后也應給予其房屋或貨幣補償。具體方式根據各村(居)的相關標準確定。

86.2.3  有本村(居)戶口,但無房的自然人,或雖有宅基地但尚未建房的本村(居)戶口的自然人,一般按照當地準許村(居)民自建房的最大面積為基數,在扣除建房成本后,對其給予貨幣補償,或者按照各地的標準給予其房屋補償。

86.2.4  對于外來人口落戶本集體的無房戶,一般不給予補償。但各地方的具體處理辦法有所區別。

86.2.5  對于外來人口落戶本集體的有房戶,由于歷史原因通過購買等方式擁有了集體的宅基地,因此在拆遷時應對其房屋給予補償。補償標準根據各村(居)的標準確定。

86.2.6  并沒有落戶本集體,但從本集體的自然人處購買了房產,司法實踐中一般認定此種買賣為無效的民事行為,接受補償的主體仍然是該房產的原權利人(即原村(居)民),買受人的補償一般由原村(居)民與買受人進行協商處理。

第五節 律師為集體經濟組織作為被拆遷(征收)人時提供的法律服務

當集體經濟組織不以城中村改造開發主體參與城中村改造項目時,集體經濟組織一般是作為被拆遷(征收)人或者是被拆遷(征收)人的基層組織的法律地位出現的。

第87條  集體經濟組織作為被拆遷(征收)人時,律師可提供的法律服務和注意事項:

城中村改造項目范圍內,一般存在不少集體性物業。集體作為集體所有物業或者其他不動產所有權人,即被拆遷(征收)人,律師為其提供的法律服務及其注意事項,與一般被拆遷(征收)人基本相同。

第88條  集體經濟組織作為被拆遷人村(居)民的基層組織,律師可提示集體經濟組織的事項:

村(居)委會和集體經濟組織,是村(居)民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織,有權利和義務調解民間糾紛,協助維護社會治安,向人民政府和城中村開發單位反映村(居)民的意見、要求和提出建議。

城中村改造項目事關集體和村(居)民核心利益,事關社會和諧穩定 的大事,處理不當容易引發群體性事件。在實務中城中村項目是否能夠順利實施,關鍵是開發單位與村(居)民的拆遷(征收)補償安置協議是否能順利簽訂,當開 發單位與村(居)民出現達不成征收與補償安置協議時,集體經濟組織可充當中間人,協調雙方的糾紛。


第九章 律師為物業權利主體提供法律服務

第89條 律師為村(居)民、準村(居)民、共有人、繼受人等提供法律服務的內容

89.1律師為村(居)民提供的法律服務

主要是村(居)民權利保護問題

89.1.1為村(居)民在拆遷(征收)補償安置包括拆遷(征收)補償協議的簽訂、房屋補償方案的選擇、貨幣補償款的分配等問題提供法律服務;

89.1.2為村(居)民安置后的房屋交付、房產證的辦理、物業服務糾紛等提供法律服務。

89.2 律師為準村(居)民提供的法律服務

89.2.1關于準村(居)民戶籍問題的處理;

89.2.2 關于準村(居)民征收與補償安置包括拆遷(征收)補償協議的簽訂、房屋征收補償方案的選擇、貨幣補償款的分配等問題提供法律服務;

89.2.3 為準村(居)民安置后的房屋交付、房產證的辦理、物業服務糾紛等提供法律服務。

89.3律師為共有人提供的法律服務

89.3.1村(居)民一方去世后,其房屋共有人的房屋所有權的確定,依法分家析產。

89.3.2為共有人在拆遷(征收)補償安置包括拆遷(征收)補償協議的簽訂、房屋補償方案的選擇、貨幣補償款的分配等問題提供法律服務;

89.3.3為共有人安置后的房屋交付、房產證的辦理、物業服務糾紛等提供法律服務。

89.4 律師為房屋的繼受人提供的法律服務內容

89.4.1關于房屋繼受人的房屋所有權的分配,拆遷(征收)補償費用及安置房屋的分配問題;

89.4.2為房屋繼受人在拆遷(征收)補償安置包括拆遷(征收)補償協議的簽訂、房屋補償方案的選擇、貨幣補償款的分配等問題提供法律服務;

89.4.3為房屋繼受人安置后的房屋交付、房產證的辦理、物業服務糾紛等提供法律服務。

第90條 律師為房屋買受人、抵押人(抵押權人)、承租人、代管人等提供法律服務

90.1 律師為房屋買受人提供的法律服務

現實生活中,許多房屋買受人因未辦理過戶手續,導致在房屋拆遷(征收)過程中的權利無法得到保護。

90.1.1為關于房屋買受人房屋所有權的確定提供法律服務;

90.1.2為房屋買受人在拆遷(征收)補償安置包括拆遷(征收)補償協議的簽訂、房屋補償方案的選擇、貨幣補償款的分配等問題提供法律服務;

90.1.3為房屋買受人安置后的房屋交付、房產證的辦理、物業服務糾紛等提供法律服務。

90.2律師為抵押人(抵押權人)提供的法律服務

積極促成抵押人與抵押權人達成共識,選擇以下方式之一解決抵押與房屋拆除間的銜接問題:

90.2.1由抵押人進行全部清貸,解除借款和抵押關系;

90.2.2雙方協商由抵押人另行提供等值的抵押物并簽訂新的抵押合同以解除原抵押合同;

90.2.3在抵押人選擇貨幣補償的情況下,可以協商通過拆遷(征收)人給予抵押人的貨幣補償優先償還抵押權人的全部貸款本息,以解除抵押和借款關系;在抵押人選擇房屋產權調換的情況下,抵押權人可與抵押人協商就調換后的房屋建立抵押關系。

90.3 律師為房屋代管人提供的法律服務

律師協助房屋代管人維護房屋所有權人的合法權益。


第十章 律師為其他主體提供法律服務

城中村改造所涉及的主體,除了前文中提到的村(居)民、集體經濟 組織、村(居)民委員會、開發商(投資人)、政府及其相關部門之外,還有城中村內房產的承租人。從城中村內的房產現狀來看,很多房產都出租給了第三人,在 對城中村內的房產進行拆遷(征收)過程中勢必會影響村(居)民之外的第三人的利益。

第91條 在城中村改造中,如何對被拆遷(征收)房屋承租人(以下簡稱“承租人”)進行補償安置一直是改造工作的難點之一。這是因為:其一,形成租賃關系的原因比較 復雜,有因政策原因形成的,有因市場原因形成的,不同原因形成的租賃關系導致承租人的權利義務有重大差異;其二,圍繞拆遷(征收)出租房屋涉及到拆遷(征 收)人、作為被拆遷(征收)人的出租人、承租人三方之間的權利義務,其法律關系較為復雜;其三,哪些補償項目屬于出租人人,哪些補償項目屬于承租人,爭議 較大。

第92條 要準確把握承租人的法律地位,就必須厘清房屋租賃權的法律屬性。首先,房屋租賃權是債權而非用益物權。其次,承租人具有從屬性。第三,承租人具有獨立性。

除了法律屬性之外,本指引建議按照《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定處理出租人與承租人之間與拆遷(征收)有關的補償法律問題。

第93條 對承租人補償安置的基本原則

對承租人進行補償安置的基本要求是要使承租人在搬遷后的生活環境、生活水平不低于搬遷前的生活環境和水平,這就要求在對承租人補償安置時應貫徹以下原則:

93.1約定優先的原則。 由于對承租人的補償項目主要來自于被拆遷(征收)人的讓渡,即不存在由拆遷(征收)人對出租人及承租人的雙重安置,是補償給出租人還是承租人,應充分尊重出租人與承租人的約定。只有在沒有約定或約定不明的,才適用法律規定。

93.2合法原則。由于拆遷(征收)中涉及到拆遷(征收)人、出租人、承租人三方的利益,又有民、刑交叉,故應嚴格依照法律、法規、規章的規定進行,不得損害任何一方當事人的合法權益。

93.3公平合理原則。因為關于承租人的規定較少,實踐中難以操作。而承租人的情況多種多樣,在法無規定的情況下,應當遵循公平合理原則,平等對待各方當事人,不偏私、不歧視。

93.4實事求是原則。由于一些租賃關系是在特定的歷史環境下形成的,因此在處理此類承租人的補償安置事項時,應當在歷史背景下考量,實事求是地解決歷史遺留問題。

第94條 對承租人的補償項目

94.1搬遷費,又稱搬遷補助費。如果出租人與承租人就該項費用有約定的,按約定辦理;若無約定,一般應當支付給承租人。

94.2 提前搬遷獎。有的地方規定出租人或者房屋承租人在搬遷期限內提前搬遷的,拆遷(征收)人可以給予搬遷獎勵費。搬遷獎勵費的支付按搬遷費的支付原則辦理。

94.3臨時安置補助費(過渡費)。承租人自行安排住處的,則應獲得相應的臨時安置補助費。

94.4停業損失。若因拆遷(征收)造成承租人停產、停業的,則承租人有權要求獲得相應的補償。

94.5改 建、擴建及裝飾裝修物的補償。《合同法》第二百二十三條第一款的規定:“承租人經出租人同意,可以對租賃物進行改善或者增設他物。”承租人改善或者增設的 物品主要體現為對房屋的裝修及添置的相關設施,如承租人與出租人就此項改善或者增設物品有約定的,則按約定處理,如無特別約定或約定不明的,則此部分的拆 遷(征收)補償款,可以參考《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》的相關規定處理:

94.5.1當 承租人經出租人同意裝飾裝修,因不可歸責于雙方的事由導致合同解除的,租賃期內的裝飾裝修物損失的補償由雙方按照公平原則分擔;因出租人的原因導致合同解 除的,租賃期內的裝飾裝修物損失的補償歸承租人所有;當承租人未經出租人同意裝飾裝修時,租賃期內的裝飾裝修損失的補償歸出租人所有。

94.5.2當承租人經出租人同意擴建時,且雙方對擴建費用的處理沒有約定的,辦理合法建設手續的,擴建造價費用的補償款由出租人所有;未辦理合法建設手續的,擴建造價費用由雙方按照過錯分擔。在此,因擴建屬違章建筑,不存在補償問題,當然各地具體辦法另行規定的除外。

94.6區 位差價補償。區位有房屋區位與土地區位之說,有人認為拆遷(征收)時既要補償房屋區位差價又要補償土地區位差價,但這是對區位的一種誤解。以可移動的房屋 為例,其房屋移動到不同地段時,其房價是不一樣的,但其房屋本身并沒有變化,只是土地的區位發生了變化,即房屋的區位來自于土地的區位,所以拆遷(征收) 補償中的區位是指土地的區位,不存在既要補償房屋區位差價又要補償土地區位差價的問題。不過從保護被拆遷(征收)人的合法權益出發:當房屋建筑面積大于土 地使用面積的,區位差價補償面積按照房屋建筑面積計算;當房屋建筑面積小于土地使用面積的,區位差價補償面積按照土地使用面積計算而已。但該項補償只限于 具有福利分房性質的公有住房承租人享受,其他類型的承租人無權享受。

第95條 補償安置方式

95.1租 賃權安置。即由被拆遷(征收)人另行提供房源,出租給承租人,并由出租人與承租人重新訂立房屋租賃合同。安置房的來源可以是出租人自行提供的,也可以是拆 遷(征收)人提供的。如果出租人與承租人雙方達成了協議,則出租人是將產權調換的房屋還是其他房屋出租給承租人,確實取決于雙方的合意;但當出租人與承租 人對解除租賃關系未能達成協議時,出租人將產權調換的房屋出租給承租人則成為其法定義務,至于雙方對租金標準、租期等事項不能達成一致的,則可通過民事訴 訟程序予以解決。

95.2貨幣安置。即由拆遷(征收)人、出租人對承租人給予貨幣補償,并解除合同,由承租人自行解決用房問題。  

95.3律師為承租人提供的法律服務

承租人在拆遷過程中權利的保護

95.3.1協助出租人與拆遷(征收)人之間簽訂產權調換拆遷協議;

95.3.2協助承租人就拆遷(征收)補償事宜與出租人、拆遷(征收)人進行協商并簽訂補償協議;

95.3.3對經協商不能達成補償協議的事宜,可以協助承租人請求房屋拆遷主管部門裁決或提起行政復議或行政(民事)訴訟。


第十一章 律師防范職業風險的注意事項

第96條 一般規定

96.1城 中村項目改造過程中涉及到法律、法規、政策、市場、財務等多方面的問題,比普通房地產項目的轉讓需要更多的主體(村(居)民、集體經濟組織、承租人、村 (居)民委員會、村(居)委會等)參與,更多的專業機構的配合。因此,本指引建議律師在提供與此有關的法律服務時,適當區分工作范圍,合理劃分責任邊界。

96.2由于城中村改造業務的特殊性,本指引建議律師在從事有關業務時應注意構建合理的知識結構,理解相關專業及其與法律服務的銜接和整合,配合提供綜合、增值法律服務,滿足不同委托人的合理商務需求。

96.3 律師在辦理城中村改造項目的法律業務時應妥善處理防范風險與促成交易的關系,理解委托人的商務需求、市場地位、談判能力,合理分配風險責任,在披露、評估、防范風險的基礎上盡力滿足委托人促成交易的需求,謹慎地行使否決權,不建議律師替代委托人進行商務決策。

第97條 律師在提供盡職調查服務時的注意事項

97.1建議律師及時、準確、真實、完整地就工作過程中形成的工作記錄,工作中獲得的相關文件、會議紀要、談話等資料制作工作底稿(或保留相關記錄文件),并對承辦盡職調查業務過程中重要的往來電子郵件和電子版式的法律文件進行備份。

97.2如涉及其他司法管轄區域的盡職調查及法律分析與評估等法律事務,律師應建議委托人聘請在該司法管轄區域具備相應資格,且在特定業務領域具有相應經驗和能力的境外律師事務所提供服務。

97.3律師應與注冊會計師、資產評估師等專業人士密切配合,通過專業分工協作和業務溝通,共同保障受托調查業務的順利進行。

97.4律師不應向委托人或其他相關方提供律師經合理謹慎判斷懷疑是偽造或虛假的文件、資料、證明等,不得隱瞞、遺漏主要信息或做虛假陳述。

第98條 律師在為合同協商談判提供服務時的注意事項

98.1律師應鼓勵委托人在談判合同文本前先商討商務條件并形成交易條款清單。各方律師應當溝通配合,提高談判效率。對于有爭議的問題,盡量提出多個方案,并尋求共同意見。

98.2律師代表一方起草合同文本時應當按照業界通常做法提供合同文本,尊重委托人要求的基礎上兼顧平衡各方利益,提高工作效率。律師在修訂合同時一般應使用修訂模式以方便對方檢索修改內容。

98.3律師應提醒委托人合同定性、效力等方面的不同觀點以及司法實踐中的不同做法,避免承擔合同無效責任,但不宜因此反對委托人的商務決策。

第99條 律師在協助辦理有關手續時應與有關機構及時溝通,了解有關工作流程和政策規定的變化,提高工作效率。

第100條 倡導推行標準化體系的法律服務,在提高法律服務質量的同時,也可以降低律師執業風險。

第101條 風險防范的部分示范文本:

附件1 證據交付清單


證據接收、退還清單


委托人姓名(單位名稱):           代理人:

承辦律師:                 律師助理:

序號 證據名稱 是否原件 證據接收 證據退還

接收時間 移交人 簽收人 退還時間 簽收人



注意:1、接收時的移交人與退還時的簽收人應當是同一人。如果不相同,應當在下列說明中注明簽收人是委托人的代理人或單位職工,并加蓋委托單位的公章。如系自然人,移交人與簽收人都應當由委托人親自簽字。

2、本所收取復印件的,應當由委托人派人親臨法庭并出示證據原件。

3、本清單一式二份,委托人與受托人各保存一份,作為證據移交或退還的有效證據。


附件2 法律文書交付清單

法律文書交付清單

                                       (    )年第  號

交付人:

法律文書名稱:

收到人:

收到時間:

是否附有法律風險提示:

                            收到人或其委托人簽字:

                            時間:


第十二章 律師辦理城中村業務適用的法律政策文件

   第102條 城中村改造涉及的主要法律、法規及司法解釋:

1、《中華人民共和國土地管理法》(1986年6月25日第六屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議通過,自1999年1月1日起施行)

2、《關于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》(根據1988年12月29日第七屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議第一次修正,自1988年12月29日施行)

3、《關于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》(根據2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議第二次修正),自2004年8月28日起施行)

4、《中華人民共和國物權法》(2007年3月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議通過,自2007年10月1日起施行)

   5、《國有土地上的房屋征收與補償條例》(2011年1月19日國務院第141次常務會議通過,自2011年1月21日起施行)

6、《中華人民共和國城鄉規劃法》(2007年10月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議通過,自2008年1月1日起施行)

7、《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》(2009年6月22日由最高人民法院審判委員會第1469次會議通過,自2009年9月1日起施行)

8、《城市房屋拆遷管理條例》(2001年6月6日國務院第40次常務會議通過,自2001年11月1日起施行)

9.《物業管理條例》(2003年5月28日國務院第九次常務會議通過,自2003年9月1日起施行)

10、《國務院關于修改<物業管理條例>的決定》(2007年8月26日國務院第504號令公布,自2007年10月1日起施行)

11、《中華人民共和國合同法》(1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過,自1999年10月1日起施行)

12、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》(1999年12月1日由最高人民法院審判委員會第1090次會議通過,自1999年12月29日起施行)

13、《最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(2009年2月9日由最高人民法院審判委員會第1462次會議通過,自2009年5月13日起施行)

   第103條 城中村改造涉及的政策文件

   1、《村莊“騰空地”整理復墾專項資金管理暫行辦法》;

   2、《農村住房建設與危房改造“以獎代補”資金管理暫行辦法》;

   3、《濟南市人民政府關于進一步加快市區村莊改造的意見》;

   4、《山東省人民政府關于推進農村住房建設與危房改造的意見》;

   5、《濟南市人民政府關于對舊村(房)改造在建違法工程進行處理的意見》;

   6、《城鄉建設用地增減掛鉤試點管理辦法》;

   7、《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》;

   8、《濱州市人民政府關于加快城區“城中村”改造工作的意見》;

   9、《濟南市人民政府關于加快中心城城中村改造的意見》;

   10、《濟寧市人民政府關于加快濟寧城區“城中村”改造的意見》;

   11、《青島市市人民政府關于規范城中村改造工作的意見》;

   12、《淄博市人民政府關于加快棚戶區老舊工礦居住區和城中村整治改造的實施意見》;

   13、《棗莊市人民政府關于進一步加快推進城中村改造工作的實施意見》;

   14、《煙臺市牟平區城區舊村(城)改造暫行辦法》;

   15、《日照市人民政府關于城中村改造的意見(試行)》;

   16、《濰坊市人民政府關于加快中心市區“城中村”改造的意見》。

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